Argumentos de Derecho para declarar inconstitucional el Decreto 34801-MINAET

(Recurso de amparo presentado por Edgardo Araya Sibaja, Presidente

A.I. de UNOVIDA contra el decreto que permite la minería de oro a cielo abierto en Las Crucitas, San Carlos, frontera Norte).

El artículo 50 de la Constitución Política de la República, en lo que toca a este asunto, en su párrafo segundo, reza: “Toda persona tiene derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado.” Se establece entonces la obligación del Estado de garantizar y defender el sano equilibrio ambiental para el adecuado disfrute de la población en general. Se incorpora en esta norma constitucional los así llamados “derechos de tercera generación”. Dichos derechos son derivados de acuerdos internacionales de alcance universal, tales como la Reunión de Estocolmo en 1972, la Declaración de Río, el Convenio sobre Diversidad Biológica, la Convención Marco sobre Cambio Climático y la Agenda Veintiuno. En esos convenios se fueron esbozando principios elaborados para aplicar, interpretar e informar el derecho ambiental. Entre ellos, por su incidencia directa en el caso que nos ocupa, están el principio de desarrollo sostenible (hay un vínculo estrecho entre desarrollo económico, desarrollo social y medio ambiente, sin que pueda haber detrimento de este último a favor de los otros) y el principio precautorio o “in dubbio pro natura”, establecido en el artículo 15 de la Declaración de Ambiente y Desarrollo, que establece que los Estados deben aplicar dicho principio conforme con sus capacidades, siendo que cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del ambiente. La reforma al artículo 50 constitucional arriba transcrito se enmarca en esta tendencia y a partir de ahí toda la normativa de rango legal también es matizada por estos principios. Tal es el caso de nuestra Ley Forestal actual, número 7575, del 13 de octubre de 1996. En esta ley se instrumentaliza el mandado constitucional del artículo 50, presentando un nuevo enfoque dirigido directamente a la protección del bosque. Establece limitaciones a la propiedad privada en aras de la protección ambiental y en sus artículos 1 y 2 establece como función esencial del Estado, velar por la conservación, protección y administración de los bosques, cambiando el énfasis de la ley anterior que iba dirigida a la explotación maderera básicamente. Este cuerpo normativo va dirigido a valorar el bosque natural de conformidad con su importancia como regulador del régimen hídrico, como protector y regulador de suelos, como medio para proteger y conservar la biodiversidad, como fomento y atractivo para el ecoturismo y como propiciador del intercambio de gases. Así, el bosque ya no puede ser visto como simple productor de madera, sino que envuelve una serie de variables que le dan valor propio, sea, el de la vida que integra y que proporciona para las futuras generaciones y para la existencia misma de la vida en el planeta. El artículo 19 de la Ley Forestal, establece, en lo que nos atañe, lo siguiente: “En terrenos cubiertos de bosque, no se permitirá cambiar el uso del suelo, ni establecer plantaciones forestales. Sin embargo, la Administración Forestal del Estado podrá otorgar permiso en esas áreas para los siguientes fines: a)... b) Llevar a cabo proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional. c)… d)…” (Lo destacado es nuestro.) El artículo 3, inciso m del mismo cuerpo normativo define lo que debemos entender como “Actividades de conveniencia nacional: Actividades realizadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, cuyos beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales. El balance deberá hacerse mediante los instrumentos apropiados.” Este artículo no ha sido reglamentado (es posterior al Reglamento de la Ley Forestal), por lo que a la fecha no han sido establecidos los “instrumentos apropiados” a que se refiere la ley para establecer el balance costo-beneficio correspondiente. Por su parte, el Reglamento a la Ley Forestal, número 25721-MINAE, expresa en su artículo 2, en lo que nos interesa, lo siguiente: “Para los efectos de la aplicación de la Ley Forestal y el presente reglamento. Los términos que se mencionan tendrán los siguientes significados… Conveniencia Nacional: Las actividades de conveniencia nacional son aquellas relacionadas con el estudio y ejecución de proyectos o actividades de interés público efectuadas por las dependencias centralizadas del Estado, las instituciones autónomas o la empresa privada, que brinden beneficios a toda o gran parte de la sociedad… (El destacado no es del original.) Tampoco el reglamento establece el modo de medir de forma objetiva y razonable el beneficio a toda o gran parte de la sociedad que exige dicho reglamento. De conformidad con la normativa transcrita en los párrafos anteriores, la Ley Forestal establece, en principio, una prohibición general para el cambio de uso del suelo en terrenos cubiertos de bosque. Inmediatamente después establece una serie de excepciones a esa prohibición, entre las que se encuentran los “proyectos de infraestructura, estatales o privados, de conveniencia nacional” Según el Diccionario de la Real Academia Española, “infraestructura” significa: “Conjunto de servicios básicos para el funcionamiento de una economía moderna.” Así las cosas, la autorización para el cambio de uso de suelo en terrenos cubiertos de bosque sólo procedería para los casos en que se requiriera levantar obras que brinden servicios básicos para el normal funcionamiento de una economía moderna. Tal es el caso de una carretera, algún puente, un aeropuerto y hasta podría pensarse en un embalse para producción de energía eléctrica. Es tan así la intención del legislador al redactar el artículo 19 de la Ley Forestal, que en su último párrafo estableció: “En estos casos, la corta del bosque será limitada, proporcional y razonable para los fines antes expuestos.” ¿Cuáles fines? Pues resulta que el hecho de que se vaya a levantar infraestructura no es suficiente para el precitado artículo 19 de la Ley Forestal. Esta misma norma establece, además, que dicha infraestructura debe ser “de conveniencia nacional”, o sea, que por un lado se determine mediante los “instrumentos apropiados” que “los beneficios sociales sean mayores que los costos socio-ambientales”, (artículo 3, inciso m de la Ley Forestal), de manera que quede técnica y debidamente demostrado que es de interés público porque “brindan beneficios a toda o gran parte de la sociedad” (artículo 2, párrafo 7° del Reglamento a la Ley Forestal.) Esta interpretación debe ser la misma para el caso de corta de bosque en áreas de protección, según lo estipulado por el artículo 34 de la Ley Forestal. Es evidente entonces que lo decretado por el Presidente de la República y el Ministro del Ambiente va en contra de nuestro derecho constitucional a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, consagrado en el artículo 50 de la Constitución Política. Primeramente porque el decreto impugnado autoriza, en forma arbitraria y sin ninguna justificación, la corta de árboles de la especie almendro amarillo (dipteryx panamensis) sobre los cuales existe prohibición expresa de tala, emanada directamente por esta Sala Constitucional, entre otros, mediante los Votos 2486-2002, de las 10:54 horas del 8 de marzo del 2002 y 13426-2008, en proceso de redacción, por estimar esta Sala que es una especie clave en la protección de la lapa verde (ara ambiguus) que a su vez es una especie amenazada de extinción. Al respecto, el voto 2486-2002 dispone:

“Esta Sala ha tenido por demostrado, que la lapa verde (Ara Ambigua), es considerada como una especie en vías de extinción, no solo por la documentación aportada, sino también por el mismo reconocimiento hecho por los decretos impugnados. Por otra parte, la Administración en el informe rendido, ha reconocido la situación de peligro en la cual se encuentra la lapa verde, y la relación de ésta con el árbol de almendro. Según estudios aportados, demuestran como la población de lapas verdes ha ido en constante disminución, y que la razón de la misma, ha sido por un lado la caza ilegal en razón de ser un especie exótica, y por otro lado, la eliminación progresiva de sus fuentes de alimentación y refugio, principalmente el árbol de almendro ( Dipteryx panamensis ). De autos se desprende que existe una estrecha relación entre la lapa verde y el árbol de almendro. El reconocimiento de ese vínculo esencial, no deviene solo de las investigaciones científicas, sino que también, el mismo Estado lo ha afirmado mediante los Decretos Ejecutivos 25167-MINAE y 25663-MINAE”

A su vez, el Voto 13426-2008, en proceso de redacción, en su parte dispositiva, ordena lo siguiente:

“En consecuencia, se anula la resolución administrativa ACAHN-HN-DR-002-07, dictada por el Director del Área de Conservación Arenal Huetar Norte a las 14:44 horas del 26 de febrero de 2007. Se ordena al Director a.i. del Área de Conservación Arenal Huetar Norte, proceder a archivar cualquier diligencia o procedimiento destinado al aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo (dipteryx panamensis). Se prohíbe a ese funcionario dar inicio o continuar cualquier procedimiento tendiente al aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo (dipteryx panamensis) mientras este árbol y la lapa verde (ara ambigua) se encuentren en la lista de especies amenazadas o en peligro de extinción (…). Se ordena al Presidente del Tribunal Ambiental Administrativo, coordinar lo correspondiente para realizar inspecciones periódicas en el territorio que comprende el Área de Conservación Arenal Huetar Norte a efectos de fiscalizar que no se está explotando, aprovechando o extrayendo el almendro amarillo (dipteryx panamensis) y con ello afectando el hábitat y alimento de la lapa verde (ara ambigua). Se ordena al Ministro de Ambiente y Energía y Presidente del Consejo Nacional de Áreas de Conservación; y, al Director Ejecutivo del Sistema Nacional de Áreas de Conservación; tomar las medidas necesarias para dar a conocer el contenido integral de esta resolución a todos los directores de las distintas áreas de conservación a cargo del Ministerio de Ambiente y Energía.”

En segundo lugar, porque la declaratoria de conveniencia nacional que hace el Poder Ejecutivo, mediante el decreto que se impugna, va más allá de lo establecido en la legislación ambiental-forestal, al declarar de conveniencia nacional una actividad económica que no podría ser considerada como un “proyecto de infraestructura”, a la luz de lo que tal término significa y en consonancia con la intención del legislador reflejada en la norma, de limitar al máximo la eliminación de los bosques, en aplicación del principio de irreductividad del bosque, vaciando entonces de contenido la norma de referencia. En tercer lugar, la declaratoria de conveniencia nacional criticada carece de la más mínima base científico-técnica que permita establecer, sin lugar a dudas y de manera objetiva, que los beneficios sociales que traería la operación de la mina de oro a cielo abierto con lixiviación de cianuro son mayores que el costo socio-ambiental que implicaría la devastación de las más de 196 Ha de bosque, incluyendo la desaparición de todos los árboles de almendro amarillo existentes en la zona que se destruirá; la irremediable extinción en la zona de la lapa verde; la destrucción de la biodiversidad existente en la zona y su repercusión en las áreas silvestres protegidas que se encuentran en el área de influencia de la destrucción autorizada, con el agravante de que la Administración no ha establecido los instrumentos apropiados para llevar a cabo la medición del beneficio social versus el costo socio-ambiental, como lo exige la ley. Todo lo anterior va en contra de los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad que deben aplicarse en este caso en el que está en juego el equilibrio ambiental y su protección, previsto en los artículos 50 y 89 de la Constitución Política.

PETITORIA.

Solicito que se declare CON LUGAR este RECURSO DE AMPARO y en consecuencia se ANULE POR INCONSTITUCIONAL EL DECRETO 34801-MINAET, PUBLICADO EN LA GACETA #201 DEL 17 DE OCTUBRE DEL 2008. En virtud de ello pido que se anule cualquier permiso de tala de bosque emitido con ocasión de este asunto por la Subregión San Carlos-Los Chiles del MINAET.

Solicito además que se condene al Estado al pago de los daños y perjuicios ocasionados por los hechos que originan este amparo y que se le condene al pago de las costas de este proceso.

PRUEBAS:

Documentales:

Aporto copia simple del Decreto Ejecutivo impugnado.

Dada la urgencia en la presentación de este amparo, posteriormente aportaré, junto con el original de este escrito, la correspondiente certificación de personería de la asociación que represento.

Ofrezco el expediente administrativo AH01-PM-003-2008, que es “Plan de Manejo Forestal para Garantizar el Uso Racional de los Recursos Naturales con Énfasis en la Sostenibilidad de la Flora, Fauna y Ambiente, relacionados con el permiso de Cambio de Uso de Suelo”, presentado por Industrias Infinito S. A. y que se encuentra en la Subregión San Carlos-Los Chiles de la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal-Huetar Norte, Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones. Específicamente solicito que se valoren los folios del 391 al 696 del tomo II, que es el Inventario en zona boscosa (área de relaves); los folios del 901 al 1055, Inventario Forestal en Cobertura Boscosa (área de extracción Fortuna); folios del 1056 al 1130, Inventario Forestal en Cobertura Boscosa (área de extracción Botija); folios del 1131 al 1201, Generalidades del Plan de Manejo; folio 1397, Levantamiento Topográfico de las áreas a explotar.

MEDIDA CAUTELAR CON CARÁCTER DE URGENTÍSIMA.

Hemos confirmado mientras redactamos este escrito que Industrias Infinito, al amparo del decreto aquí impugnado, ha iniciado desde el viernes 17 de octubre pasado la tala rasa de toda el área de extracción autorizada mediante el decreto de conveniencia nacional que se ataca. Para este momento, la empresa cuestionada lleva ya talada una gran cantidad de bosque. En virtud de que existe una altísima probabilidad de que el accionar de la empresa, al cobijo del decreto atacado, le esté causando a nuestro ambiente daños de muy difícil o imposible reparación, e invocando el principio in dubbio pro natura, SOLICITAMOS A ESTE TRIBUNAL QUE LE ORDENE A LA EMPRESA INDUSTRIAS INFINITO S. A., POR MEDIO DE LA SUBREGIÓN SAN CARLOS-LOS CHILES, O DE LA FORMA MÁS ÁGIL QUE SE ENCUENTRE, QUE SUSPENDA DE FORMA INMEDIATA LA TALA DE BOSQUE QUE ESTÁ EFECTUANDO, HASTA TANTO NO SE RESUELVA ESTE RECURSO DE AMPARO. Para este efecto, la Subregión San Carlos-Los Chiles podrá ser notificada por medio del fax 2460-5615 dirigida al Ing. Oldemar Corrales Jiménez, Jefe, o por medio de la Dirección Regional del Área de Conservación Arenal-Huetar Norte, al fax 2460-0644, dirigida al Ing. William Vargas González, Director Regional.

NOTIFICACIONES:

Para notificaciones a mi representada señalamos el fax 2461-0097.

Al Presidente de la República y al Ministro del Ambiente, en sus respectivos despachos, donde son bien conocidos.

Ciudad Quesada, 21 de Octubre de 2008.

Edgardo Vinicio Araya Sibaja,